(一)刑事强制措施的适用

从刑事诉讼法的规定来看，对孕妇、哺乳期妇女，一般应尽可能避免人身羁押。但就刑事强制措施的具体适用而言，仍有如下问题需要进一步明确：

第一，可否适用拘传?拘传实质上系一种强制传唤，不具有人身羁押性质，且属于所有刑事强制措施中强制程度最轻的一种，因而，对孕妇、哺乳期妇女适用拘传，在理论上不存在问题。在实际执行过程中应予注意的是，即使是拘传，也有其适用条件和程序。对孕妇、哺乳期妇女进行拘传，更应严格依法实施。拘传的适用对象是经合法传唤拒不接受讯问的犯罪嫌疑人，不得未经传唤而径行拘传，拘传持续的时间一般不超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超过24小时;不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。对孕妇和哺乳期妇女，即使存在经合法传唤拒不接受讯问的情形，也应尽可能避免采取拘传措施;即使适用拘传，也应时刻注意其身体状况，保障胎儿的安全或婴儿及时得到哺乳。

第二，可否适用拘留或逮捕?我国刑事诉讼法规定，对于符合逮捕条件的孕妇、哺乳期妇女，可以监视居住。在这里，除了特定身份的要求，不再附加任何其他适用条件。这表明，只要是孕妇、哺乳期妇女，一般应排除逮捕的适用。但法条中“可以监视居住”的表述表明，适用逮捕的可能依然存在。至于在什么情况下可以适用逮捕，尚无明确的标准或条件。从审前羁押的目的来看，主要是保障诉讼、人权保障等其他价值的彰显，都是建立在肯定羁押的基础之上，在此基础上再考虑如何规范羁押措施，以消除负面影响。因此，对孕妇，哺乳期妇女适用逮捕，仅限于不予逮捕有较为明显的妨害诉讼、继续犯罪等现实可能。虽然有妨害诉讼、继续犯罪的可能，但若无证据证明这种可能是迫切的、明显的，不得适用逮捕，否则，有可能导致上述规定流于形式，从而无法有效保障孕妇、哺乳期妇女的合法诉讼权益。

第三，可否在人工流产、自然流产后对孕妇适用逮捕?对孕妇，不能待其流产后适用死刑，这已有司法解释予以了明确，但对孕妇，可否在其流产后适用逮捕呢?对此尚无任何规定。我们认为，从人道主义精神出发，一般应排除逮捕的适用。因为，这里所说的人道主义不仅是基于胎儿的考虑，而且考虑了孕妇本身情况，不能因为胎儿的流产而不作人道主义考量。在现实中，有些侦查机关为了对孕妇适用逮捕，以强制手段迫使孕妇人工流产，这种做法实际是在恶意规避法律规定。法律是用来遵守、执行的，恶意规避法律规定，当然为法律所禁止。如果认可上述做法的法律效力，无异于鼓励侦查机关违法办案。

(二)暂予监外执行的适用

暂予监外执行系刑罚执行方式的变更，立法初衷是为了解决不适合在监管场所执行刑罚的罪犯的刑罚执行问题。然而，由于对监外执行存在监管不力等问题，在某些地区甚至处于一种近乎无人监管的状态，包括保外就医在内的暂予监外执行差不多就意味着罪犯的提前释放。如此一来，暂予监外执行就成了自由刑人犯眼中人人欲得而食之的“唐僧肉”。为获得暂予监外执行，人们不惜采取各种手段。对于以贿赂等非法手段获得暂予监外执行的，《刑事诉讼法》明确规定，监外执行的期间不计入刑期。但是，以恶意规避法律的方式获得暂予监外执行的如何处理，法律未曾涉及，需要加以探讨。

对孕妇适用暂予监外执行的规定得到了很好的执行。虽然法律规定的是“可以”而不是“应当”暂予监外执行，但对孕妇不予监外执行的情况还是不多见。由于暂予监外执行存在显而易见的巨大利益，通过恶意怀孕的方式获得暂予监外执行就有了强劲的源动力。在上海就曾发生这样一件事情，是为适例：一妇女因犯罪被刑事拘留后，采取欺骗手段被认定为孕妇，遂获得取保候审。在取保候审期间成功怀孕，因而在刑罚执行时得以暂予监外执行。后来虽然查明骗得取保候审的证据，但取保候审期间怀孕却是事实。这位孕妇恶意怀孕的情形是较为明显的，对其可否暂予监外执行?

对哺乳期妇女暂予监外执行也存在具体适用问题。如前文所述，由于《刑事诉讼法》规定的是“正在哺乳自己婴儿的妇女”，若对其作事实的判断，则只要哺乳自己孩子的事实状态一直在持续，就可以对其暂予监外执行;只要孩子一天不断奶，母亲就不会被收监执行。为了继续享受监外的自由生活，刑期中的母亲就会“将哺乳进行到底”，刑期不止，则哺乳不息。这样的情形，无疑是在恶意规避法律。实际上，学界、实务部门一些人士已对此有所关注，并呼吁对哺乳期作适当限制。⑺

对于恶意怀孕，我们认为应排除暂予监外执行的适用。原因不在于法律规定的是“可以”而非“应当”，而是因为恶意规避法律不是对法律的遵守与执行，恰恰是对法律的破坏与背叛，是从根本上对法律进行否定，是对法律精神的反讽。承认它即是否认法律，保护它即是破坏法律，从而呈现出法律上的“悖论”。从一般法的意义出发，我们认为，恶意规避法律从来不在法律的保障之下，恶意规避法律的行为永远归于无效。对于“正在哺乳自己婴儿的妇女”，应该限定为“哺乳期妇女”，应作法定身份的解读。对于哺乳已满1周岁儿童的妇女，一般应排除暂予监外执行的适用。排除适用的理由同样不在于法律规定上的“可以”，而在于恶意规避法律的无效性。

(三)适用死刑的排除

我国《刑法》和《刑事诉讼法》均明确排除了死刑对孕妇的适用，且不存在例外适用死刑的情形，因而较好维护了孕妇的合法权益。但在法律适用过程中，仍有具体问题值得探讨。

第一，恶意规避死刑。恶意规避死刑属于恶意规避法律的一种情形。在一般法的意义上，恶意规避法律的行为无效。如果在死刑适用问题上坚持这一立场，就会得出对恶意规避者适用死刑的结论。因此，对恶意怀孕的孕妇，理论上就有了适用死刑的可能。但死刑适用显然并非一个单纯的理论问题，更有刑事政策方面的考虑。尤其应予注意的是，当下的国际环境及今后的发展趋势是死刑的限制适用与废止。我国是尚保留死刑的国家之一，但慎用、少杀是我们一贯的坚持。从理论上来说，恶意规避法律的行为应当禁绝，但从刑事政策考虑，对恶意规避死刑的孕妇适用死刑面临巨大的舆论与道德压力。在保留死刑饱受争议、屡遭诟病的情势下，应该仔细权衡恶意规避法律与保障生存权之间的利弊得失。在面临生死抉择的情况下，罹罪之人不择手段，一心向生，系人性本能，其情可原，其心可悯。中华传统文化亦云：“杀人不过头点地”，“得饶人处且饶人”，充分体现了我国文化传统中的人道主义积淀。因此，我们认为，在废止死刑的立法趋势、刑事政策、人道主义精神及传统文化的合力作用之下，“恶意规避法律无效”的理论坚持有必要作出让步，放孕妇一条生路。

第二，有关孕妇是否适用死缓的思考。由于死缓系死刑执行方式之一种，并非独立的刑罚种类，对孕妇不适用死刑，当然意味着不得对其适用死缓，因而似无讨论的必要。但在我们看来，死缓与死刑立即执行之间存在着巨大的轻重落差与实质差异，将死缓定位为死刑执行方式未必妥当。

死缓系我国死刑适用制度上的独创。究其原因，既有少杀、慎杀的刑事政策上的考虑，也有在废止死刑的强烈吁求声中作折中处理的意味。但是这种独创未必“讨巧”：对罪犯适用死缓，在批评者眼中仍是在适用死刑，其效用却是“授人以柄”，在支持者看来，实际上已是放人一条生路，值得肯定，但为何要冠以死刑之“恶名”?在被害人一方看来，空有死刑之名，该死之人终究脱死活命，期待中的善恶有报依然落空，对法治理想未免心生怨怼，在犯罪人看来，侥幸逃得一死，方知即使在法律上被宣告为死刑犯，却仍有生还的希望，良善者当然心怀感激，悉心改造，邪恶冥顽之人则可能从此看轻法律，无视法律权威，难收洗心革面之效。

对于有死刑之名却无死刑之实的死缓制度，笔者认为，在本质上，它与死刑立即执行之间存在着生与死的巨大差别，在刑罚的轻重程度上，虽然为死刑立即执行与无期徒刑之间提供了一种衔接和缓冲，但在死刑制度内部，在同一种刑罚方法之下，轻重程度差异太过明显，难以统一于同一刑种之中。因此，将它独立为一个刑罚种类，或者将其废止，都好过现在的制度设计。正因为死缓与死刑立即执行之间存在上述差异，在立法未作修改之前，对孕妇是否适用死缓就有了商讨的余地。死缓并不当即剥夺人的生命;在保留人命的同时，给了罪犯自我救赎的机会，是否自救完全取决于自己。当然，如果同时规定，对判处死缓的孕妇，可以适用暂予监外执行，当是一个不错的设计。

第三，死刑执行过程中的怀孕。如前所述，《刑事诉讼法》第251条隐含了这样一个命题：死刑执行过程中怀孕的妇女不适用死刑。死刑判决作出后，即使是死刑立即执行，在实际交付执行前，中间也要经过一段时间;如果判处的是死缓，其间则有长达2年的考验期。因此，在死刑交付执行阶段，尤其是在死缓的执行过程中，犯罪妇女怀上身孕的可能就无法被排除。对于这种情况，根据《刑事诉讼法》第251条的规定，发现罪犯正在怀孕的，应停止刑罚的执行;经查证属实的，应予改判，即不得适用死刑。从绝对排除对孕妇的死刑适用的立法本意来说，这样的结论是合适的。但问题是，刑事诉讼法系程序法，不得对是否适用死刑这类实体问题加以规定，而这种情形又不在《刑法》第49条规定的范围之内。因此，其合法性就有了疑问。

对孕妇绝对排除死刑的适用，这完全符合立法本意;对死刑执行过程中怀孕的妇女不适用死刑是当然的结论。鉴于刑事诉讼法无权就刑罚适用的实体问题作出规定，我们建议修改《刑法》的相关规定，将上述不适用死刑的情形写入《刑法》。

第四，哺乳期妇女是否不适用死刑?在我国刑事法中，哺乳期妇女只在适用刑事强制措施与刑罚执行方式上获得关照，在死刑适用方面未获特殊照顾。因此，从立法规定来看，显然不可能排除死刑的适用。但从应然的角度观察，有无必要给予哺乳期妇女不适用死刑的关照?若严格限定1年的哺乳期，对哺乳期妇女不适用死刑具有相当的合理性。如若做不到这一点，那么，借鉴域外的经验，规定在一定的时间(如2年)内暂不执行死刑(指死刑立即执行)，也是不错的选择。

第五，宫外孕、葡萄胎等异常怀孕情形下的死刑排除适用，有学者对异常怀胎，尤其是胎儿无法存活情形下的死刑适用问题进行了研究。研究者提出，异常怀孕的妇女属于孕妇，即使胎儿无法存活，仍应排除死刑的适用。我们对此表示赞同，不能因为异常怀胎而否认其孕妇身份。且如前所述，人道主义精神针对的不只是胎儿，还有孕妇;即使查明胎儿无法存活，仍有给予孕妇特殊关照的必要。

我国刑事法律负哺乳期的时间并没有明确的规定，但就司法实践来说，哺乳期的时间为一年，根据刑事诉讼法关于哺乳期犯罪的规定，若犯罪嫌疑人在哺乳期内实施犯罪行为，是可以执行监外执行的，这也是孕妇不适用死刑规定的体现。