2023年2月3日，裁判文书网公布了一份北京市东城区人民法院的判决，投资者2015年12月认购某私募基金100万元，6年后赎回时仅剩2万元，投资者起诉主张基金管理人和托管人对亏损的98万元承担连带赔偿责任，法院部分支持了投资人的主张，认为管理人应对未披露净值导致无法赎回的差额部分损失承担责任，赔偿投资者30余万元。
此外，案例还涉及2016年《私募投资基金募集行为管理办法》发布前私募基金管理人适当性义务履行的法律适用问题、基金托管人责任、监管答复意见在民事诉讼中的采信等问题。该判决话题度十足，但判决书对部分焦点问题的说理相对简单、不够精细，部分观点也有可商榷之处。尽管如此，这个案例也代表了部分基层法院对此类案件，特别是投资损失比例较大的案件的处理态度，值得一读。

一、基本案情

1. 2015年12月，李娟认购“乾元泰和复利1号私募证券投资基金”（下称“复利1号基金”）份额100万元，基金为混合型基金，存续期10年，每月15日开放赎回。北京乾元泰和资产管理有限公司（下称“乾元公司”）是基金管理人，华泰证券股份有限公司（下称“华泰证券”）是基金托管人。
2. 2021年10月18日，乾元公司发布公告，对名下管理的全部基金进行清盘，投资人可根据基金净值赎回投资款。
3. 截至2021年10月11日，复利1号基金完成清仓，清仓时单位净值为0.0214。2021年12月14日，李娟按基金净值赎回19900.04元，本金损失98余万元。
4. 李娟向东城区人民法院提起诉讼，认为乾元公司未履行适当性义务，未按时披露基金净值，存在挪用资金、超越止损线投资等情况，造成李娟损失，请求判令：（1）乾元公司赔偿投资本金980余元及利息损失；（2）华泰证券承担连带赔偿责任。

二、裁判结果

北京乾元泰和资产管理有限公司赔偿李娟投资本金损失306560元，驳回李娟其他诉讼请求。

三、法院说理

（一）关于损失

李娟主张乾元公司赔偿损失98万余元。乾元公司主张，其自复利1号基金成立后直至2021年9月24日期间，均每周披露基金净值，2021年9月24日净值为0.3277元，此后乾元公司未按约定披露净值，再次披露净值时基金净值为0.2114元。乾元公司认可存在未按约定披露净值的违约行为，且同意赔偿该部分差额损失30余万元，但认为其他部分为市场风险导致的损失。

法院认为：乾元公司作为基金管理人，未依协议约定对基金净值在0.3277元至0.02114元期间向李娟进行及时披露，导致李娟损失306560元，乾元公司对此确认并同意进行赔偿，本院对此予以支持。……乾元公司并不存在除未及时披露基金净值之外的违约行为，李娟在基金开放期内未对基金进行赎回所致除306560元之外的投资本金损失及利息损失应由李娟自行承担，本院对此不予支持。

（二）关于适当性义务

李娟主张，《基金合同》缺少资金募集阶段投资冷静期、回访确认、风险评估等内容，乾元公司未对李娟进行问卷调查，未确认李娟是否属于合格投资者，违反适当性义务。

法院认为：《基金合同》对于投资风险、合格投资者在重要提示、认购（申购）风险申明书作了约定，李娟均签字确认，故乾元公司已了解李娟的风险承受能力并向李娟充分揭示投资风险，其作为金融产品发行人已尽适当性义务。对于李娟依据《私募投资基金募集行为管理办法》规定，以乾元公司未对其进行问卷调查，认为其未尽到适当性义务的意见，本院认为，该办法于2016年7月15日起施行，案涉《基金合同》签订于2015年12月11日，即合同签订时该办法尚未施行，故乾元公司未进行问卷调查的行为并未违反当时的法律规定，对于李娟的该项意见，本院不予采信。

（三）关于监管意见的采信和认定

有其他投资人向北京证监局举报乾元公司和华泰证券，北京证监局于2022年5月答复：我局发现乾元公司存在以下违法违规行为：1、未按照基金合同关于止损线的约定进行投资操作；2、未按照基金合同约定如实向投资者进行信息披露。李娟据此主张复利1号基金存在上述违约行为。

法院认为：中国证券监督管理委员会北京监管局于2022年5月11日针对李晓翔举报材料回函……针对该回函，乾元公司称“未及时止损”指的是鸿利1号基金，本案所涉复利1号基金并未设置止损线，故乾元公司在复利1号运作过程中，仅存在未按约定进行信息披露这一项违约行为。

（四）关于基金托管人责任

法院认为：华泰证券提供案涉基金募集账户流水、对案涉基金的估值复核的系统截屏、对案涉基金定期报告进行复核的系统截屏、对案涉基金进行投资监督的系统截屏、要求管理人乾元公司违规投资行为的提示邮件38封，用以证明华泰证券作为托管人，履行了相应义务，不存在违约情形。……李娟以华泰证券构成违约，要求其与乾元公司承担连带赔偿责任，但其并未提供证据予以证明，本院对此亦不予支持。

四、案例评析

（一）净值披露与损失认定的关系

基金管理人按约定披露净值，是投资人决策赎回的基础。投资人不知道净值，应如何决策要不要赎回呢？管理人没有按时披露净值导致投资者无法及时赎回，由此造成的损失理应由管理人承担。

这个案例中有意思的是，管理人承认没有及时披露净值，主动承担了这部分损失，法院最终也仅支持了这部分损失，认为其他部分损失由投资者自担。净值披露与否是一个硬伤，管理人很难提出有效答辩。无论管理人是否认可，法院大概率会认定赔偿该部分损失。在此情况下，管理人主动承担部分损失、争取法官自由心证的倾斜，或许是更好的诉讼策略。

（二）监管规定不溯及既往？2016年以前不要求对投资者进行问卷调查？

本案中，法院认为2016年监管规定才要求进行问卷调查，而基金是早在2015年成立的，管理人不应按新的监管规定负有进行问卷调查的义务。

首先，法院对这个问题本身的认定是有问题的。2014年08月21日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定：“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。”也即，2014年的规定就要求管理人要采取问卷调查了，并不是2016年《私募投资基金募集行为管理办法》的新要求，2015年成立的基金如果没有履行相关义务，毫无疑问是构成违规的。

其次，金融领域的监管规定文件多、更新快，今年监管要求A，明年可能就增加为要求A+，或者被颠覆成要求B。新的监管规定有无溯及力，能否用来否定以前发生的行为？这是实践中经常产生争议的问题。本案例中，法院认为新监管规定不具有溯及力，这是一个对机构相对友好的观点，但不一定是通用观点。

此外，法院以“投资者已签署风险申明书等书面文件”作为管理人已履行适当性义务的依据，论证逻辑简单，似乎也与九民纪要规定的精神不一致。

（三）监管的答复意见不是民事诉讼中的“尚方宝剑”

本案中，投资人使用了其他投资者向监管举报得到的答复意见，拟证明基金管理人存在违约/违规。这里有两个问题值得探讨：

第一，其他投资人（非本案当事人）收到的监管回函，可以作为证据使用吗？通常情况下，监管的回函等答复意见是仅对举报人提供的答复，是不公开、不对外的。本案的投资人李娟是如何获取到其他人的答复我们不得而知，但应当是在庭审中经过了举证、质证，经当事人说明证据来源的。对此，法院的态度是明确的：监管对非本案当事人提供的回函，可以作为证据使用。

第二，监管的意见是免证事实吗？可以仅凭监管意见认定管理人违规/违约吗？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，行政机关作出的文件内容并非当事人无需举证证明的事实，监管答复意见的相关内容仍需在民事案件中进行查明，不能直接作为认定案件的事实依据。本案中，法院细致地查明了，监管回函中提及的“未按约定止损线进行投资”与案涉基金无关，符合证据规定。

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